用赃款打赏网络女主播,钱是否要退回不退是否构成犯罪

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用赃款打赏网络女主播,钱是否要退回不退是否构成犯罪

发布日期:2021-10-31 22:48    点击次数:53

最近,发生了一个非常有趣的案例。来自江苏省的29岁男子王利用职务便利,从公司公款中贪污930万元奖励女主播,并对妻子和女主播进行保密,每次挥霍数十万元。最终,该男会计因职务侵占罪被判处有期徒刑7年,并处罚金20万元,并被要求返还全部被侵占的财产。

有网友问,既然涉及刑事犯罪,女主播收到的这种打赏需不需要退还给被害公司?

这个问题很有意思,因为它是从刑法问题出发的,但却深深涉及到一个民事问题,即悬赏本身的性质是购买服务还是赠与?这种特殊犯罪是否构成善意取得?如果这个奖励是购买的,可能不退,因为相当于花钱看演出,法律保护善意取得的受让人。如果该奖励性质为赠与,则不构成善意取得,女主播和平台将收回奖励款项。这就引出了一个问题:女主播的才艺展示和陪伴服务是一场有价值的表演吗?即使是演出,奖励的钱是否符合正常的市场交易考虑?

在经济犯罪和财产犯罪案件中,对于犯罪嫌疑人已经处罚的赃物是否应当追缴,是一个老生常谈的话题。总体原则是依法追缴,坚决退赃。

在2014年《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》中,对善意取得作出了直接明确的规定:

第三人善意取得案涉财产的,在执行程序中不予追缴。被害人作为原所有人对涉案财产主张权利的,人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。

在大陆法系,善意取得有五个条件:1 .标的物必须是动产或不动产;2.转让方无权处分动产或不动产;3.受让方在接受财产时必须是善意的;4.受让人必须支付合理的价格;5.转让的动产或不动产已经交付或登记。

该法的目的是保护交易公平,降低交易成本。

这很容易理解。

比如拿着腐败的钱去饭店吃饭买衣服,集资诈骗被告拿钱买车买房,如果交易价格是市场价而商家不知道钱的来源,就构成善意取得。在追缴过程中,公安机关无权要求酒店退钱,也无权要求服装店老板退钱,更不会说将房子和车子退还给商家。如果善意取得没有受到法律保护,商家不仅要保证其提供合理的服务,还要承诺核实消费者的资金来源是否合法。

因此,在司法实践中,如果遇到这种善意取得,司法机关将房屋或车辆查封变现,或者拍卖,将所得款项返还被害人的情形较为常见。但如果花了钱,比如买高端餐饮服务、旅游或者高价购买其他法律服务,只能要求犯罪嫌疑人从自己的财产中返还赔偿金。

对于这样的案例,如何定性奖励女主播,要求女主播陪她们奢侈消费的情况?

打赏和礼物如何处理?

这个问题实际上是实践中的一个难点。

本质上,众所周知,网络主播通过付费或免费的网络表演,从观众和网友那里获得更多的随机奖励。这种奖励的性质是购买服务还是普通礼物?

笔者认为,从网络直播行业的现状来看,大部分直播都是免费的。任何有网络和相关硬件设备的人都可以通过登录相关网站观看这类直播。相关女主播通过直播平台的才艺展示,也可以算是免费表演。然而,来自网友和观众的奖励是一份礼物,而不是购买服务。

理由是:

首先,如果是购买,一般来说是有一个相对固定的价格,而这种线上奖励往往具有很大的随机性,而且金额可以多也可以少,从几块到几万不等,所以它的价格是不固定的;

其次,大多数购买发生在服务和商品交付之前或之后,而这种在线奖励发生在表演期间甚至之后,具有很强的随意性。因此,双方更像是一种民间赠与关系,而非具有市场对价的商品交易,不构成善意取得。

从这个角度来看,对于悬赏金,女主播和相关平台作为赠与的受益人应该返还给受害公司。

购买明码标价的虚拟礼品是否善意取得?

当然,众所周知,网络直播平台上也有大额奖励。网友们不是直接给钱,而是购买网络直播平台提供的虚拟礼物(如价值上万元的游艇、火箭等),然后在观看网络直播时送给女主播。

这种行为包括两种关系,一种是买礼物的关系,另一种是送礼的关系。

购买虚拟礼品是否构成善意取得是一个重要的核心点,即虚拟礼品的市场价值是否公平合理。目前,这个问题还有待讨论。虚拟赠与的价格符合市场价值的,可以构成善意取得。之后,把虚拟礼物送给行为人就相当于去奢侈品店买了一件奢侈品,然后送给女主播。警察会追查这件奢侈品,但不能把它退回奢侈品店去实现。但是虚拟礼物区别于奢侈品的一个特点就是没有使用价值,难以回收。因此,在实践中如何处理,需要根据具体情况来确定。

女主播提供的线下陪护服务收费是否构成善意取得?

还有一种情况,就是网友出钱请女主播陪他玩吃饭,女主播就收到相关的费用和报酬。此类陪护服务交易取得的报酬是否构成善意取得?

笔者认为,随着时代的发展,这种交易具有合法性。随着社会经济的多样化,陪护服务只要在法律范围内(注意法律范围内的陪护,如聊天、吃饭、玩耍等),就可以被视为一种法律服务。理论上,服务提供者获得相应的报酬应该是合理的。我认为可以适用善意取得制度。比如有的女主播不仅在线上提供才艺展示,还接受付费的线下会议服务。我认为这种交易也应该受到法律的保护。

和女主播一起消费,女主播是否要承担赔偿责任?

此外,还有一起犯罪嫌疑人非法占有公私财物后,邀请网络女主播一起玩花的案件。比如上述男会计假扮富二代私会女主播的案件,犯罪嫌疑人王邀请客人,一起吃饭,看电影,或者做高端消费,女主播和他一起参与消费,一起挥霍。这种消费的共同特点是不同于购买实物礼物,最后是华颂享受精神,即使构成礼物也难以挽回。笔者认为,本案中,金钱的实际支配者仍然是犯罪嫌疑人本人,陪伴消费的女主播不应被追究任何责任,否则会造成追偿责任的随意性和扩大性。

不退钱是否构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪?

此外,有朋友提出疑问,如果在实际司法执行中,认定奖励女主播构成赠与,而受益的女主播不愿意返还,女主播是否会构成犯罪?比如本案中,王被判贪污罪,法院追逃女主播时,女主播拒不还钱。女主播会不会犯隐瞒或者隐瞒罪行?

我觉得也很难。产生这种恐惧心理的原因是,表面上,隐瞒、隐瞒犯罪行为主观上要求行为人知道,客观上采取了包庇、转移、代购、代售或者以其他方式隐瞒、隐瞒的行为,而女主播在被告人、犯罪嫌疑人被定罪后仍拒不返还财物,与表面上隐瞒、隐瞒犯罪行为类似。然而,在这种情况下有一些特殊之处。也就是奖励女主播的钱是否要纳入回收范围?奖励行为是购买还是赠送?目前很难在这一点没有完全查清的前提下做出准确判断,也不宜擅自以犯罪手段追究。即使将悬赏金纳入被追缴范围,由于包庇罪的客体应当是司法机关正常查明犯罪、追缴犯罪所得和收益的活动,如果女主播明确知道悬赏金是案发后的犯罪所得,但因为权属争议以及是否善意取得,明确拒绝返还。笔者认为,这种“拒绝”行为不能随意界定为隐瞒或隐瞒犯罪。(作者:曾杰,广强律师事务所金牙刑事律师团队核心成员;写于2018年6月14日)